法 院 调 研

第40期

西昌铁路运输法院                            2009年11月18日

浅析许霆案中的类推

廖勇

一、类推解释的盗窃罪

对于许霆案，笔者认为法院对许霆行为的判定存在问题，许霆的行为不构成盗窃罪，如果一定要定许霆盗窃罪，那必将陷入类推的情形。

盗窃罪最重要的特征就是秘密窃取，判断许霆的行为是否构成盗窃罪首先就应该判断许霆的行为是否是秘密窃取。秘密窃取具有三个特征：秘密性、主观性、和相对性。笔者将从秘密性和相对性两个方面来说明许霆之行为并非秘密窃取行为，从而否定其行为构成盗窃行为。

1、从秘密窃取的秘密性分析

首先我们对行为本身的秘密性进行界定，即什么是窃取行为？在我国传统文化中，窃的含义就指秘密，秘密是指有所隐蔽,不为他人所知，而所谓秘密窃取, 是指行为人采用自以为财物所有人、持有人或保管人不知晓的行为,将公私财物非法移为自己或者第三人占有。许霆在ATM机里提取现金的行为，显然不属于秘密取得。因为他是利用自己真实的信用卡，在公共场合，并采取合法的手段提取的。他使用了真实的信用卡，ATM机就会记录下他的账号，银行就可以通过他的账号查到他的名字、身份证和住址，这等于他在提取现金时向银行公开了自己的身份，一举一动银行都即时知道，每笔取款都经过银行同意，完全没有秘密性。

2、从秘密窃取的相对性分析

许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。在本案中，ATM机能否代表银行的意志是定性的关键。如果否认ATM机能代表银行的意志，那么利用故障恶意取得款项是在银行不知道的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。但如果承认ATM机代表银行的意志，那么许霆的行为在民事上属于不当得利。ATM机是智能机器，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所做出的反应，体现了当事人的意思表示，所以应承认计算机具有代理缔约的主体资格。ATM机与银行柜员操作的计算机都是银行信息管理系统的组成部分，都是客户端，本质上是一致的。所不同的是柜台的计算机由柜员操作，ATM机是由储户——取款人操作。同样是向银行的服务器录入信息、读取信息，执行服务器指令，一样的工作原理，柜员的行为就体现了银行的意志而ATM机就不能体现银行的意志吗？处于正常工作状态的ATM机和正常运行的银行信息管理系统所做出的一切指令和行为，笔者认为均是银行真实意识的表达。许霆取款当时，银行的信息管理系统不可能就许霆一个人在取款，银行网点和ATM机众多，银行没有发出过系统异常或停止使用的公告，许霆取款的ATM机前也没有系统故障或机器故障的提示，也没有工作人员阻止使用。在这种情况下，谁能否认银行的信息管理系统不在正常运行？

综上所述，许霆的行为是不违反银行意志的，不成立秘密窃取，不能构成盗窃罪。

二、类推解释的盗窃金融机构

张明楷教授认为，我国刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。即金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。这样一来，ATM机内的现金明显属于金融机构的经营资金，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

但是ATM机不是金融机构。ATM机是银行计算机信息系统的有机组成部分，其功能的实现必须依赖银行的计算机信息系统，ATM机、银行柜员操作的计算机和银行系统服务器安装上银行信息管理程序（软件）共同构成了银行的计算机信息系统。它可以完成一系列银行业务。ATM机角色是代表银行履行支付，设立的目的是为了方便客户在金融机构之外的地方也能根据需要随时随地支取。如果说ATM机的所有权属于银行的话，那么其性质也就是金融机构的财产，怎么能说是金融机构呢？金融机构的财产不等于金融机构。刑法第264条第2款，写的是盗窃金融机构，而金融机构的财产不等于金融机构，司法机关在此对刑法概念作了扩大解释。根据相关法律，金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等，必须有工作人员、保安等。ATM取款机其实只是金融机构下设的机械设备，在法律地位上，和银行的办公桌、电脑一样，不能称之为金融机构。此外，金融机构必须具备严格的保安措施，银行金库、营业厅、运钞车以及ATM机都是防备森严，盗窃金融机构往往是蓄意而为，必须主动破坏或突破安保系统，许霆的行为很显然不符合上述特征 。

三、类推的许霆案

类推制度的基本含义是:刑法分则没有明文规定的“犯罪”，可以比照刑法分则“最相类似”的条文定罪判刑。类推适用可以最大限度地保护社会利益，但它对个人自由却是一种威胁，而现代法治国家无不重视个人自由的实现，因而在本着罪刑法定主义和保障人权的立场，许多国家对类推制度予以了否定。我国97刑法也对类推制度进行了否定，从法律上废除了类推，但实践中类推一直处于禁而不止的情形。

许霆案中存在类推解释是毫无疑问的。在许霆案中，法官遵循了这样一个逻辑顺序：首先许霆是有罪的，然后根据许霆的行为特征比照刑法分则中的有关罪名，最后确定盗窃罪。所以说许霆案发人深省的地方就在于，当类推制度在法律上被废除而司法人员的意识土壤深处仍留有其残根时,刑罚权天然的扩张本性仍可能不失时机地暴露出来。而且,制度规范下的类推还具有一种形式上的合法性,而失却制度约束的实质的类推却更可能是一种任性。在司法实践中,如果忽略对行为性质的考察,仅因某一行为的外在特征符合刑法明文规定即将其纳入“疏而不漏”的法网,此种做法终究是一种披着“罪刑法定”外衣的实质的类推,它比制度化的类推潜藏着更深的危险。