法 院 调 研

第41期

西昌铁路运输法院                            2009年11月18日

张杨二被告人的行为不构成盗窃罪

王为建

一、基本案情：

张、杨二人系某机务段火车司机，利用值乘机车的便利条件，从机车燃油箱内盗得0号柴油18桶（计408升），价值1 959元，后以1 620元的价格销赃。检察机关以张、杨二人犯盗窃罪向法院提起公诉，法院以张、杨二被告人犯盗窃罪定性下判。

二、定性分析： 

本案存在定性上的分歧，即张、杨二人的行为是盗窃犯罪还是职务侵占行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

从犯罪构成可以区分二者的异同：1、主体。盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成；职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业、单位的人员。2、主观方面。二者都是以非法占有为目的故意行为。3、客体。盗窃罪侵犯的是公私财产所有权；职务侵占罪侵犯的是公司、企业、单位的财产所有权。4、客观方面。盗窃罪只能是秘密窃取；职务侵占罪可以是秘密窃取，还可以是骗取、侵吞或者其他手段非法占有本单位财产的行为。所有这些行为还必须是利用职务之便。

从上述四个方面不难看出，区分两罪的关键在行为人的客观方面。当行为人以秘密方式窃取本单位财产时容易与盗窃罪混淆。争议点集中在于对“利用职务之便”的理解。利用职务之便是职务侵占罪的行为要件，是指公司、企业、单位的人员，得用职务上主管、经营、管理、保管及其使用本单位财物的权力，非法占有本单位的财物。比如，单位的领导、部门的负责人，利用手中的职权，非法占有本单位财物的行为，因其权力特征明显，一般不会发生将其定性为盗窃的错误。审判实践中，单位中“非领导员工”利用本人经手、保管、使用单位财物的便利，将其非法占为已有的行为，应定性为盗窃还是职务侵占，存在着较大的分歧。有一种意见认为，职务之便，必须是在职务上具有管理、经营和决策的权力，与之对应的是单位的各级“领导”才具有职务侵占罪的主体资格，因而才能构成职务侵占罪。

笔者以为，这样的理解是不够准确的。公司、企业、单位的权力，对外表现为经营权，对内表现为管理权，由此而派生出若干具体的职权。单位的所有员工，无论是正式工、合同工还是临时工，都有自己特定的工作岗位。有岗必有责，有责必有权。责与权是相对应的，责权固然有大小轻重之别，但却无有无之分。如，门卫的职责是看护门庭，权力是在职责范围内处置影响单位工作秩序的各类事件。比如，驾驶员的职责是驾车并保证行车和行车在外的车辆安全，权力是拒绝违章的派车和处置危及车辆安全的各类事件。再比如，仓库保管员的职责保证库存物资的安全，权力是拒绝违章、违规进出物资。所有这些员工虽然都不是单位的领导，但其责权是明确的。判断行为人的行为是否构成职务侵占罪，不必审查该行为人在单位是否具有某一领导职位，只需审查该行为人是否利用了自己在单位的职务之便非法占有本单位财物。职务上的主管、经营、管理，含义是比较明确的，应是针对单位各级领导而言；职务上的保管、经手、使用 ，含义也是比较明确的，应是针对单位众多的“非领导”员工而言 。所谓保管、经手、使用是指因工作职责或者因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有本单位财物。上述人员如果利用职务之便，非法占有本单位的财物，均可能构成职务侵占罪。这里还要注意“职务之便”与“工作之便”的区别。“工作之便 ”的外延要大于“职务之便”， “工作之便 ”包含了“职务之便”。职务侵占必须与职务行为紧密相连，而与职务无关的其他工作之便没有联系。诸如利用进出工作场所的便利、熟悉工作环境容易接近作案对象等工作上的便利占有本单位财物的行为则可能构成盗窃罪。本案中，张、杨二人身为单位的火车司机，在值乘期间除负有安全驾驶的职责外，还负有保证对所驾机车这一特定财物的安全之责。换句话说，张、杨二人由于履职的需要而使用、掌控机车，从而将机车内的燃油盗卖，其非法占有燃油的行为与利用职务之便紧密相连，张、杨二人的行为应是职务侵占行为而不是盗窃犯罪。