学术调研
调研09-54期
2010-01-04 | 发布者:成都铁路运输第二法院 | 阅读数:893
 

 

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西昌铁路运输法院                            20091125

 

我国现代法律秩序构建中民间法的运用

 

周薇

 

一、传统法律秩序构建中的国家法和民间法

人类社会发展中的每一个阶段、每一个时期都存在相应的法律秩序,而形成法律秩序的法律形态并不是单一的,而是复杂多样的。自从国家产生以后不仅有占有主导地位的国家法的存在,而且还有大量的民间法的存在。正是在两者的基础之上形成了我国的传统法律秩序,即官——民秩序格局。这种秩序主要是指直接出自官府的国家法作用下的国家秩序和在民间法作用下自生自发的民间秩序相结合的秩序。

二、民间法在传统法律秩序构建中不可或缺

我国是一个地域广阔、多民族的国家。在历史上,虽然曾出现过多次分裂现象,但是统一仍是主流。历代王朝都制定了大量的国家法,但是,我国传统社会中没有,也绝对不会只有国家法而没有民间法的存在。在研究我国法制史的过程中,我们已经初略的看到有大量民间法存在的必然性。

首先,只要有人类社会就有纠纷,而且纠纷的种类是复杂多样的,不可能是单一的或以某类纠纷为主。我国历代王朝在制定国家法当中,最主要的是刑律,以刑为主,民刑不分,已经成为了大家的共识。这不是因为只有刑事案件而没有其他的纠纷案件或者其他的纠纷案件很少,而是因为刑事案件对一个国家的安定影响最大,它直接关涉到统治阶级的利益。其它的纠纷对统治阶级利益所构成的威胁不大,可以放由人们自己去解决,处理他们之间发生的纠纷。当然,这给民间法的存在留下了很大的空间。

其次,社会生活是复杂而多样的,并且是在不断的发生变化的,国家法由于其自身的原因不可能覆盖社会生活的方方面面,不可能非常准确的反映社会生活的现实,它总会存在漏洞,总会有跟不上社会生活的发展而发展。因此,当没有国家法适用的时候,很自然的民间法就成为人们解决纠纷的首要选择。

再次,我国的地域广阔,民族众多,而传统上我国各朝代的政权都只及于州一级政权,并且机构简单,人员很少。正如梁治平所说“没有足够的人力和财力对州以下的广大地区实施直接统治,朝廷律例也不曾为社会日常生活提供足够的指导原则,因此,不能不在很大的程度上依赖于民间的组织和秩序,以维持整个社会的秩序。这也意味着不但人们的日常生活大都受习惯支配,一般纷争也很少提交官断,而其地方官在审理所谓‘民间诉讼’的时候,也经常照顾到民间习惯和民间的解决方法。”[1]此外,我国各朝代对少数民族地区的内部事务一般都不干涉,任由其习惯法来解决本民族内部的纠纷。

三、国家法和民间法具有互存互换的特点和趋势

翻开中国法制史,我们可以看到虽然国家法和民间法的界限是可以说的清除的,但是两者之间并不是绝对的对立和相互排斥的。民间法在经过国家法的整理和认可后可以变为国家法;国家法在民间法持久展开,深入民心过后亦可以变成民间法。笔者通过以下几个典型的历史时期对民间法与国家法之间的关系作出一个简要的描述。

第一个历史时期是夏商西周时期。这一时期属于大量的民间法转化为国家法的阶段。国家法的形成主要由统治者经过对民间法的整理编纂,并且用文字记载下来而形成的。这一时期占据主要地位的仍然是以习惯法为主的民间法,国家法相对简单而且数量很少,仍然保持秘密状态。

第二个历史时期是汉朝。这个时期统治者实行的是“引礼入法”和“引法入礼”的治国方针。这里的“礼”主要是指封建的伦理道德,但是这里面也有由社会习俗而产生的民间法。

第三个历史时期是魏晋南北朝时期。这一历史时期表现为国家法和民间法之间相互吸收相互转化时期。在这个时期国家政权分裂、战乱频仍,整个社会处于大动荡。而与此同时,由于民族大迁徙,大杂居,出现了我国历史上第二次空前的民族大融合。以少数民族习惯法为主的民间法被国家法所吸收和借鉴,同样,国家法也深深的影响着各少数民族的习惯法,我国古代的很多国家法今天在许多少数民族的习惯法中还可以看到。

  总之,我国传统法律秩序的形成是国家法和民间法相互影响,相互吸收共同作用的结果。国家法在这一过程中起主导作用,“对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是‘官府之法’”[2],而民间法是不可或缺的,它是国家法的一种必要补充。因此,那种像秦朝一样试图对社会生活的各个领域进行统一的法律调整,实现“皆有法式”的目标是必然要失败的。这是由国家法的特性所决定的。当然,对于那种无政府主义,没有国家法,任由民间法去维持社会秩序只能是更加导致社会秩序的混乱。

四、国家法向基层社会的侵入

自从改革开放全民实施普法教育以来,“法治已经成为国人的一种信念”(苏力语),正如传统社会中国家法已经成为如今的民间法的一部分一样,我国国家法的一部分已经代替或正逐渐代替旧民间法成为新的民间法的一部分,即使在偏远的有些少数民族地区也如此,笔者曾经在四川大凉山彝族地区和乐山市峨边彝族自治县作过一个调查,很多国家法已经成为当地彝族人民群众民间法的一部分。比如,在传统彝族的婚龄上,女方一般是17岁(并且是虚岁)而有的更小就可以结婚,而男方根本没有限制。而如今17岁结婚时一种例外。有关生育方面,以前就看谁家的儿孙多,现在超过三个就感觉很奇怪等。再比如,我国老百姓对选举的事情,已经不是漠不关心,而是认识到了选举权与被选举权的重要性。上一节所谈到的“周广立现象”就是一个国家法向基层社会侵入的一个深刻体现。国家法向基层社会侵入的例子举不胜举,笔者对此就再一一赘述。

五、国家法对民间法的吸收

  民间法是一种法律事实,在现实生活当中它对人们的生产、生活产生一定的影响,在国家法制定当中应当重视这一现实问题。正如有学者所指出的那样“作为一个有独特国情的国家,立法者是否需要关注社会现实,是否需要反应社会现实的民间习惯规则?民法典不是法律家的私人理论作品,可以循着私人理想去设计,法律家在编纂法典时,对效法外国法、对运用纯理论的规则时应该保持适度的节制和谨慎。”[3]。其实早在清朝末年时,国人就开始注意到了这个问题。他们极为重视这些习惯,主张将其采纳为成为法,并且对民间法进行了大量的调查分析,只是受到时间的压力和立法技术上的困难,最终没能如愿。                    

当前,我国国家法对民间法的吸收的例子也不少。由于有些民间法确实对促进经济发展,维护社会稳定等方面具有重要作用,它们一步步从“非法”走进“合法”,成为正式的国家法律。比如一个比较典型的例子是从上世纪50年代下半叶到60年代初,浙江、河南、安徽、广东等地均实行过“包产到户”。1977年春天,安徽的个别生产队为应付旱灾威胁,又在部分作物上实行有限的“包产到户”。到1979年底,该省实行“包产到户”的生产队近4万个,增产效果极为显著。至1980年秋,全国大约有2亿人口实习“包产到户”。1982年通过的新宪法正式认可了这一制度。[4]再比如,我国最近通过的跟老百姓息息相关的,酝酿、起草始于1993年《物权法》,历经13年,经过7次常委会审议,曾经数次发全国,征求意见,其中20057月,根据全国人大常委会的决定,物权法草案面向社会征求意见,40天的时间内,共收到来自全国各地的意见共计11534件。针对全国人大常委会组成人员和社会各界关注的问题,全国人大法律委员会、常委会法工委等先后召开了100多次座谈会,充分听取各方面的意见;就物权立法中一些专业性较强的问题,专门召开立法论证会。这在我国立法史上是空前的。最终形成了70%以上的规定都有别于西方国家的物权法的具有中国特色的物权法。这是新时期国家法吸收民间法的典范,这也充分的说明国家法吸收民间法是可行的。

六、 我国现代法律秩序构建中民间法的运用

  通过以上分析,我们知道民间法在我国现代法律秩序构建中的作用和地位是不言而喻的,而在当前,国家法的强势和民间法的弱势也是一个不争的事实。即便对民间法的研究也正如有学者所指出的那样重应然而轻实然的倾向,“我国现有民间法的研究大多属于应然的研究,大多都采用‘我们应该’、‘我们必须’等带有强力的主观判断色彩的论证(甚至就是论断)方式。”[5]因此,民间法虽然在实际生活中发挥着重大的作用,但是这种作用的发挥似乎并不是什么“光明正大”的。笔者认为在现代法律秩序构建中,努力寻求民间法“光明正大”的运用路径是当务之急。笔者认为对民间法的运用应该从以下两个方面着手:

  其一、有计划、有步骤的把民间法转变为国家法。笔者认为具体有两条路径可以选择:

  第一、从下往上,把民间法变成国家法。各个地区的县级以上人大常委会或者人民政府的相关部门组织人员深入基层,走进普通群众进行调查,认真总结当地人民群众通用的民间法,然后对其进行甄别,对那些有利于促进经济发展,维护社会稳定的民间法,可以通过适当的方式,适当的速度在特定的范围内进行推广,效果显著的那些民间法可以逐级往上一级人大常委或者人民政府的相关部门申报,并在相应的范围内进一步的推广,直至在全国范围内推广,到那时,就可以通过全国人民代表大会确认,制定成法律,从而达到国家法吸引民间法的目的。有学者认为“一个更为可行的办法是将国家法与习惯法的甄别取舍工作交由乡村社会的法律工作者,当然主要是由基层执法、司法人员,如此一来,国家法同习惯法的冲突便能在更熟悉社会环境的‘法律人’那里得到缓和……”[6]。笔者认为这只能会导致乡村社会的“法律人”权力更大,国家法与民间法不能“得到缓和”而可能会“更加混乱”。也有学者提出把民间法引用到村规民约或者地方法律法规当中,笔者认为这也不妥,这更可能导致上下位法律之间的上下位关系更加紧张,国家的权威更受到严重挑战,会引发一系列不可预测的问题。

  第二、立法机关直接向全民征求立法意见,再进行论证。我国现行《婚姻法》经过专家、学者的审议通过草案后,也全文向社会公布,广泛征求社会各界群众的意见,再进行论证、审议,从而使民间法转换为国家法。这在最近通过《物权法》立法过程中也得到了淋漓尽致的体现。笔者在此不再多赘述。

  其二、在法院调解当中注入新的活力。

  有些学者提出,国家法和民间法分而治之,即国家法主要管刑事方面,而其它的方面由民间法来管。这种观点似乎是一个很好的选择,但是几乎所有实行法治的国家都有这样的原则,充分尊重平等主体当事人之间的意愿,我国也不例外,《民事诉讼法》的“不告不理”原则就是这方面的一个很好体现。可是当前的法院在调解过程所坚持的原则是调解的程序合法,调解的内容合法,至少是符合民法的精神实质。虽然有一部分民间法的内容和民法的内容相一致,甚至相同,但是我们不能否认有些民间法的内容和民法的内容是不一致的,这是按照当前的制度和体系下,调解成为不可能,法院就只能做出判决,类似于“秋菊式的困惑”就在所难免,这里的民间法的运用也只能成为一个空口号。因此,笔者认为在法院调解当中就只坚持一个原则,即意思自治原则,只要双方当事人愿意,不损害国家及他人的利益,而当事人又愿意接受的就应得到尊重和认可。并且还应该简化调解的程序。

  对法、民间法的研究是一个永恒的话题,构建现代法律秩序,实现具有中国特色的法治国家也是我国人民的共同追求。今天,虽然我国的法治建设已经取得了举世瞩目的成就,但是改革开放已经迈入了一个新的阶段,经济社会发展已经进入了一个关键阶段,人们对法律秩序的期望越来越大,而法治的现实状况远远未能满足人们的需求。因此,我国法治建设的任务还异常艰巨。

  在由传统现代法律秩序向现代法律秩序转变过程当中,只有充分的正确认识到法律秩序构建中的双重因素——国家法和民间法的相互关系,实现两者间的互动发展,互补优势,才能更好,更快的实现我国的法治建设,促进社会主义和谐社会的构建,实现社会主义现代化的宏伟战略。

诚然,我国民间法的研究还处于起步阶段,很多与之相关的理论还未形成共识,还有许多的问题有待进一步的研究、整理。因笔者的学识有限,难免有许多不足之处,望批评指正。

【编辑:何涛】

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