法 院 调 研

第55期

西昌铁路运输法院                            2009年11月25日

解读类推之利弊

宾伟

一、刑法禁止类推的原因

类推是对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。

我国79刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。79刑法之所以这样规定，究其原因是因为作为建国后第一部刑法颁行以后，学术界曾经对于罪刑法定是否是我国刑法的基本原则存在激烈争论。争论的直接理由是法无明文规定罪刑法定而与罪刑法定相矛盾的类推却明定于刑法之中。随着立法技术的提高和法律漏洞的减少以及对于保障人权观念的深入认识，修订后的97刑法全面确立了罪行罪刑法定原则，由此，类推制度在我国法律上被彻底删除。

类推之所以被删除是有其必然性的。首先，类推超出了国民的预测可能性。有一句古老的法律谚语：“法律设计的内容必须明确。”（Constat ad salutem  civium inventas esse leges）。法律的明确性，使人们对自己的行为有了预测的可能性，人们可以明确的区分罪与非罪，从而控制自己的行为，规避犯罪的风险。然而类推制度的存在，却使得人们对自己的行为无法预测，造成“刑不可知，威不可测”。其次，类推导致刑罚权的扩张。在中国向法治国家目标迈进的时刻，限制司法权的扩张和强化司法权的运用构成了当代中国刑事法律文化的两个基点。而类推从一开始就是在法律之外寻求合理性支持,它是从行为事实出发而寻找法律的过程,在本质上实即“法官立法”，容易走向“罪刑擅断”。最后，类推不利于保障人权。“刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”除非必要，刑法不可以牺牲个人权利来保护社会利益，这也是现代法治社会权利本位的要求。类推使得人人都有成为被告的可能，缺乏处罚的必要性和合理性根据，导致司法权的随意入侵，使人们的合法权益不能得到保障，与法治理念的保障人权是格格不入的。

二、废除类推的实践操作

尽管我国刑法中已经彻底废除了类推制度,但是,无论在司法实践部门,还是在刑法理论界,都仍然有人有意无意流露出对类推制度的留恋。当类推制度在法律上被废除而司法人员的意识深处仍留有其残根时,刑罚权天然的扩张本性就会不失时机地暴露出来。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第四项规定，“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆，并将机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件中主观方面要求以非法占有为目的，而“以非法占有为目的”，是指行为人企图通过实施某种犯罪行为, 达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。由此可见，以练习开车等目的偷开机动车辆并不具有非法占有的目的，笔者认为将此种行为规定为盗窃罪有司法类推的嫌疑。由此可见，在司法实践中类推制度尚未完全消灭。

要让类推制度彻底退出刑法的舞台，需要经过一个长期的过程，笔者认为可以从立法和司法的两个层面来进行努力。在立法层面，应该做到以下几个方面：首先，提高刑事立法技术。我国目前刑事立法领域存在的问题主要有：由于语言文字本身的多义性，不完善的立法技术使人们对法律发生误解、矛盾的规定更使立法者无所适从；立法技术上的缺陷，造成了立法权的旁落，也导致了执法上的混乱，主要体现在司法解释越来越多；我国现行刑法的技术上的缺陷，使法律专家也对某些问题上的理解众说纷纭，因为立法技术的粗疏，类推制度才有了生存的空间，提高立法技术成为解决问题的关键。具体到现行刑法中，笔者认为有必要充实刑法总则的内容，将刑事责任细化；分则上坚持一条一罪，去掉“口袋罪”。因为“口袋罪” 罪名抽象广泛，罪状模糊、笼统，法定刑与具体罪行缺乏对应性，不利于罪刑法定明确化，不利于执法的统一，极易导致类推。其次，注意立法的前瞻性问题。“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的黏合物，法律必须巧妙的将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”最后，要正确的运用法律语言。只有立法者具备良好的语言驾驭能力，使其语言符合国民的认知水平，同时又不失其规范性和明确性，这样制定出来的法律才具备说服力。许霆案中关于秘密窃取引发的争议就是立法者对盗窃罪中秘密窃取行为界定不明确引发的。从司法层面来看，要提高法官的职业素养。在现代社会，对公民权利的最大威胁，不是源于立法上的专横与傲慢，而是来自于司法上的任意与武断。因此，法官是否忠实于法律对于公民权利的保护至关重要。然而法律外在形式上是规矩的罗列，内聚里是社会与人所需秩序和利益均衡的提炼。罗列形式要求法官在适用法律活动中必须作出必要的选择，从宏观到微观，从抽象到具体，成为唯一的选择；均衡的提炼要求法官在适用法律活动中必须作出精确的阐明，从模糊到清晰，从不辩到明辩，成为不可推驳的认知与认同。因此，法官必须熟练的掌握法律，灵活的运用法律，既不能生搬硬套法条，也不能无限扩大自由裁量权。寻找合理的支撑点，扮演好裁判者的角色。

三、类推的综合评析

虽然类推制度伴随的是罪刑擅断，但我们并不能全盘否定类推制度。客观公正的说，类推制度在历史上是起到了一定积极作用的。在一定程度上弥补了立法的疏漏和不足。随着历史的前进，社会也越来越复杂化，法律涉足的领域也越来越广泛。但法律的制定具有一定的滞后性，无法对新领域内产生的各种新型犯罪进行全面限制。从而导致社会的动荡。类推制度的确立使刑法法网严密化，扩张化。法院可以通过类推，把各类新犯罪纳入已规定的刑法中，以之定罪量刑，使犯罪人受到应有的惩罚。从某种程度上来说，它是人类历史的经验总结，是一项与犯罪作斗争的有效武器。然而，类推毕竟是一种带有根本缺陷性的制度，设立类推，的确在一定程度上可以弥补刑法的不圆满性缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实、这就是破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。从司法看,类推制度违背保障人权的原则,罪刑法定原则以限制刑罚权,防止司法擅断和枉法裁判,保障公民的个人自由为其价值基础，而刑事类推制度的价值取向则是扩大刑罚权,注重保护社会利益,忽视个人权利与自由。根据罪刑法定原则,无禁止即自由，而根据类推制度,无禁止未必自由。这样就缩小了公民行使权利的范围,公民的人身权利必然受到影响。很显然,类推制度不利于人权的保护。两权相害取其轻，废除类推是刑事法律进步的必然选择。