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法 院 调 研
第56期
西昌铁路运输法院 2009年11月25日
执行异议和案外人异议比较研究
白冰
我国民诉法修改前，执行救济措施仅包括狭义的执行救济，即案外人对实体权利的救济，其法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条的规定、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第 257条（以下简称《民诉解释》）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（以下简称《执行程序解释》）、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第70—75条。但这些规定较为粗放，切缺乏具体的审查程序规则，操作性不强。
一、执行异议和案外人异议的法律规定异同。
（一）执行异议——对民诉法第202条的理解和适用
1、提出异议的主体
根据第202条的规定，可以提出执行异议的主体非常广泛，既可以是当事人(申请执行人，被执行人，包括被变更、追加的申请执行人、被执行人)，也可以是当事人之外的公民、法人或其他组织，只要认为法院执行行为违法，使其合法权益受到侵害，就有权向执行法院提出异议。
2、提出异议的事由
(1)执行措施违反法律规定
执行人员所采取的执行措施，即具体的执行方法和手段，必须符合法律和司法解释的规定。如查封、扣押、冻结被执行人财产而未向被执行人送达查封、扣押、冻结清单和裁定书；对登记财产的查封，未依法赴相关部门办理查封登记；冻结被执行人银行存款，要求协助扣划被执行人相关款项，却未制作裁定书等，对此类执行人员应当实施而未实施，或实施不当、违反法律规定的执行行为，当事人、利害关系人可以提出异议，请求人民法院予以撤销或改正。
(2)执行程序违反法律规定
强制执行中，每一项执行措施的实施，民诉法及其司法解释都明确规定了应当遵守的程序，执行人员在实施执行行为中应当遵循的程序没遵守，或违反相关程序规定，当事人、利害关系人亦可向执行法院提出异议。如拍卖财产公告天数不符合规定；对于执行债务人对第三人的到期债权，未发出限期履行通知即对第三人的财产实施强制执行等。
3、对异议的审查处理
执行法院对当事人、利害关系人提出的异议，应当进行审查，必要时可依职权进行调查，并根据不同情况作出相应处理。经审查，发现某项执行行为或执行程序确实违反法律规定的，应当作出撤销或改正裁定；认为执行行为或执行程序没有违反法律规定的，应当裁定驳回异议。
4、对裁定不服的救济
当事人、利害关系人对裁定不服的，可在规定期限内向上一级人民法院申请复议。
（二）案外人异议——对民诉法第204条的理解和适用
1、提出异议的主体
执行程序中提出异议的主体必须是案外人，即当事人以外的公民、法人和其他组织，认为执行法院对某一项或几项特定物的强制执行，侵害其实体法上的权利，有权向执行法院寻求救济。
2、提出异议的事由
执行法院在强制执行某项特定标的物时，案外人认为法院的强制执行，侵害了其实体法上的权利，可以以书面形式对执行标的物的所有权主张权利，请求排除对该标的物的执行。一般情况下，案外人异议限制在案外人主张实体权利这一范围，主要为案外人基于对标的物享有所有权而提出。但执行实践中，有些案外人异议并不仅限于所有权争议，还可能包括其他权利，如用益物权和担保物权。
3、对异议的审查处理
在案外人对执行标的物提出异议后，执行法院应对案外人异议进行审查，根据审查情况作出裁定。经审查，异议理由成立的，裁定中止对该执行标的物的执行；异议理由不成立的，裁定驳回。
4、对裁定不服的救济
根据法律规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15内向人民法院提起诉讼。由于对处理异议裁定不服的原因及异议主体的不同，在救济程序上应采取不同的救济方法和途径。
（三）第202条和204条适用时的区别
民诉法第202 条和204条规定的两种异议制度，在救济性质、程序、方法上存在不同。这就决定了在适用时应当予以把握：
1、执行异议的目的是当事人、利害关系人要求从程序上将违反法律规定的执行行为予以纠正或撤销，维护当事人、利害关系人的合法利益；案外人异议的目的是案外人要求从实体上排除对特定标的物的执行，维护其实体权益。
2、执行异议的事由，是当事人、利害关系人针对执行人员所实施的执行行为和在程序上存在的违法行为主张程序救济；而案外人异议的事由，系案外人对执行标的物主张所有权或其他用益物权。
3、执行异议可以由申请执行人、被执行人或其他利害关系人提起；案外人异议只能由案外人提起。
4、执行异议由法院的执行机构审查处理；对于案外人异议执行机构只能作初次审查，争议的最终解决有时需要法院另行审理。
二、民事执行异议和案外人异议的审查制度
民事执行司法审查是民事执行救济制度的前置程序。
（一）异议制度的主体
1、法院。在任何法治国家，法院都是最为重要的执行法律关系的主体，不同的是各国法院在执行程序中发挥的作用范围有所区别。就我古目前的执行体制来说，法院作为民事执行的唯一国家机关国家机关，同时拥有执行的实施权和执行裁判权，是最为重要的主体。它既是执行的实施者，又是执行裁判者。离开了法院，执行程序也就无所谓强制性，更无从谈起国家强制力保证实施，该法律关系的执行程序可能蜕变为私力救济程序。在执行过程中，法院以这两种身份分别与债权人、债务人、利害关系人以及案外人发生法律关系。同时，由于现代法律对公权力均采取限制性的做法，民诉法为了异议人的权利得到保障，同时保证民事执行的效率价值，对执行异议和案外人异议的立法中均对法院行使公权力进行了严格的限制，如：根据《执行解释》第五条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。
3、申请执行人。申请执行人通常为债权人，是这一执行程序的申请启动者，没有债权人的申请，执行程序就不能启动。申请执行人整个执行程序的宗旨就是借助生效执行依据，尽快实现其债权。故其在执行异议和案外人异议制度中通常呈反对角色，因为该异议制度必将损害其债权实现的速度和效率。
4、被执行人。被执行人通常为债务人，也可能是债务的担保人、保证人、用益物权的权利人……与债权人一样同为强制执行案件的当事人，也是执行法律关系中重要的关系主体之一。被执行人在整个执行程序中处于被动地位，民诉法规定的执行异议制度即是对其权利的救济保障。
5、案外人。案外人通常与民事执行依据没有直接的联系，在民事执行中的介入类似于民事诉讼中有独立请求权第三人。民事法第204条的案外人异议，即是案外人认为执行法院对某一项或几项特定物的强制执行，侵害其实体法上的权利，向执行法院寻求救济的保证措施。
6、其他执行参与人。执行参与人是指所有参与执行程序，在程序中享有权力承担义务，但是却不拥有与执行相关的国家权力的法律关系主体。其他执行参与人则是指除当事人以为的执行参加人。包括利害关系人、代理人、协助执行人、证人、见证人。
（二）审查的对象
民事强制执行一般要件包括执行主体、执行内容、执行标的等几方面，任何一方面存在瑕疵，整个执行行为或执行程序就是有瑕疵的执行行为或执行程序。民事执行特别要件则专指民事执行措施，民事执行措施是民事执行法律制度的重要组成部分，是执行机关实现生效法律文书确定内容的主要行为载体，执行机关采取的民事执行措施必须符合法定要件，这些要件因采取的具体执行措施不同而不同。而不论执行审查还是案外人审查，就在于根据法定的程序对执行对象——执行的若干要件是否具有瑕疵进行审查，再根据法律的规定作出不同的处理方式。
1、民事执行的一般要件瑕疵
有关民事执行一般要件的瑕疵在实践中主要体现为两种形态:一般执行要件本身存在瑕疵，笔者称之为执行要件瑕疵;二是执行要件欠缺，即缺乏采取执行行为的必要条件而构成执行瑕疵。
（1）执行要件瑕疵
①执行主体的瑕疵
主要包括执行机构和执行当事人(申请执行人、被执行人)等执行主体上的缺陷。执行机关的瑕疵主要包括非执行机关采取的执行行为、超出执行权力所及范围实施的执行行为、违背执行管辖所为的执行行为、以及消极、怠于执行等方面的情形。执行当事人的瑕疵包括当事人无行为能力、当事人己不存在、当事人不适格、债务人为享有外交特权或司法豁免权的人等情形。执行主体是执行程序进展的主导者，在程序中起着主要作用，执行主体存在瑕疵，必然会影响整个执行程序及执行行为的正当性，损害当事人或案外人的合法利益。
②执行内容的瑕疵
执行内容就是执行机关强制被执行人履行的法律义务。执行机关只能根据执行依据的规定强制被执行人履行义务，否则，强制执行内容与执行依据的规定一旦不符，就会构成执行瑕疵。执行内容的瑕疵具体包括金钱与非金钱债权执行错误、非金钱债权之间的错误、可替代行为与不可替代行为的混同等。
③执行标的瑕疵
包括对行为的执行与对财产执行混同、执行标的物错误、对非标的物的执行等方面。
（2）执行要件欠缺
执行机关采取执行措施，如果欠缺某种执行要件，该执行行为就是存在瑕疵的行为，该执行程序就是有瑕疵的执行程序。
①执行依据欠缺
执行依据是民事执行程序最基本的要件。债权人无执行依据，就不能请求执行机关采取执行措施，对于欠缺执行依据的执行请求，执行机关不得受理，欠缺执行依据而采取的执行措施，就是无效的、违法的措施。
②执行开始要件欠缺
具体表现为执行依据未送达、债务履行期限未届至、应为对待给付的债权人尚未对待给付、应提供担保的债权人未提供担保、本来的给付并非执行不能而就代偿的给付开始执行等方面。
③存在执行障碍事由
执行程序开始后，出现了法定的执行障碍事由，执行机关必须中止，事由消灭后才能继续执行。如果未消灭就继续采取执行措施，该执行行为就是有瑕疵的行为。主要包括当事人达成和解、执行依据被更改或废弃、案外人提出确有理由的异议等方面。
2、有关民事执行特别要件的瑕疵
民事执行措施是民事执行法律制度的重要组成部分，是执行机关实现生效法律文书确定内容的主要行为载体，执行机关采取的民事执行措施必须符合法定要件，这些要件因采取的具体执行措施不同而不同，所以称之为民事执行特别要件。对于每种执行措施而言，缺少任何一个要件，就会造成执行瑕疵。具体体现在执行机关所采取的查封、冻结、扣押、变价、交付、管理等各个执行措施中。比如:采取查封、冻结、扣押时未制作民事裁定书或制作未送达以及动产查封未张贴封条等。
执行瑕疵破坏了社会法律规范和民事主体的权利义务体系的平衡，破坏了社会利益体系的均势，使当事人产生权利缺陷。一般认为，执行瑕疵的后果与规定该行为要件的法律法规相关，即非所有的执行瑕疵都产生同样的法律后果。“执行行为之瑕疵不能与民法上的法律行为、公法上的公用征收、民事诉讼判决程序上的判决等之瑕疵相提并论。”
研究执行瑕疵的目的在于，根据民事执行要件的瑕疵进行分类，采取归纳的方法进行梳理，使之与现有民诉法规定的两类民事救济措施——执行异议和案外人异议制度向符合。执行救济制度在于用自己特有的法律规范，赋予权利受害人充足的救济权利，通过诉讼—这一最行之有效的救济途径，调整这部分因执行瑕疵而失衡的法律关系，来行施矫正职能，实现“矫正的公平”，对瑕疵的纠正和对权利的补救是执行救济制度内在的动力源泉。
（三）审查的内容与形式
我国《民事诉讼法》第202条和第204条规定了人民法院应当对执行异议和案外人异议进行审查，但对审查的内容和审查形式，法律却并未明确。但就目前学者研究以及司法实践中的具体情况，审查的内容包括：
1、执行异议的审查内容。
鉴于执行异议审查的前提是当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，其审查的重心应落在执行行为是否违反法律规定。其审查内容主要包括：执行异议是否书面提起；执行异议是否由当事人、利害关系人提起；异议是否对执行行为本身的主张异议；是否提供了必要的证据等。对符合执行异议提起条件的予以受理，不符合条件的通知不予受理。因执行异议是当事人、利害关系人对执行行为违反法律规定主张的程序权利，故执行法院审查时侧重于形式性审查。
通过前述对民事执行要件瑕疵的分析，我们可以看出法院对执行异议审查的内容主要是民事执行特别要件的瑕疵，以及民事执行一般要件的瑕疵中执行主体的瑕疵。
2、案外人异议的审查内容。
鉴于案外人异议是案外人对执行标的主张独立的实体权利，执行法院在审查时应采取严肃、慎重的态度，不仅进行形式性的审查，更应该进行实体性的审查。其审查的具体内容包括：
①对案外人异议形式要件的审查。执行法院在接受案外人异议后，首先要审查案外人异议是否符合法律规定的形式要件，即案外人异议是否书面提起；异议是否由案外人提起；异议是否对执行的标的主张权利；是否提供了必要的证据等。对符合执行异议提起条件的予以受理，不符合条件的通知不予受理。
②对案外人异议实体要件的审查。因案外人异议是案外人对执行标的主张独立的实体权利，法院审查人员在审查时要采取严肃、慎重的态度，认真审查案外人提供的证据，必要时可主动调查取证。对案外人异议的证据应由案外人与被执行人或相关人员质证，必要时可采取执行听证的形式，由双方举证、质证。
通过前述对民事执行要件瑕疵的分析，我们可以看出法院对案外人异议审查的内容主要是民事执行一般要件的瑕疵中执行依据、执行内容的瑕疵。
